대법원 2017. 11. 23 선고 2017두46271 판결 도선사업면허처분등취소청구 [공2018상,71]

판시사항
해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 사업을 영위하던 중에 동일항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시된 경우, 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수 있는지 여부(소극) 및 기존 도선사업자에 대하여 증선 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

판결요지
유선 및 도선 사업법(이하 '도선사업법'이라 한다) 제2조 제2호, 제3조, 제8조 제2항, 유선 및 도선 사업법 시행령 제2조, 제7조 제2항 제1호, 유선 및 도선 사업법 시행규칙 제3조 제4항의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜 주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 면허가 부여될 뿐 아니라, 영업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다.
따라서 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 이후 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다. 나아가 도선사업의 경우 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로 기존 도선사업자에 대하여 증선 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것은 실질적으로는 추가 면허를 하는 것과 같으므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이렇게 새기는 것이 도선사업의 영업 내용과 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없어야 함을 전제로 하는 도선사업법령의 취지에도 부합한다.

참조법령
유선 및 도선 사업법 제2조 제2호, 제3조, 제8조 제2항, 유선 및 도선 사업법 시행령 제2조, 제7조 제2항 제1호, 유선 및 도선 사업법 시행규칙 제3조 제4항

전 문
【원고, 상고인】 유한회사 한◑해운
(소송대리인 법무법인(유한) 율◑ 담당변호사 김♤환 외 4인)
【피고, 피상고인】 인천해양경찰서장(변경 전: 인천해양경비안전서장)
(소송대리인 법무법인(유한) 대▽아주 담당변호사 최▽수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2017. 4. 19. 선고 2016누54758 판결
【주 문】
원심판결 중 별지1 순번 21 기재 처분 관련 예비적 및 선택적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구, 나머지 예비적 및 선택적 청구 부분에 관한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 피고(그 소속과 명칭이 여러 차례 변경되었으나 이하에서는 구분 없이 ‘피고’라 한다)가 2015. 6. 5. 세종해운 주식회사(이하 ‘세종해운’이라 한다)에 대하여 한 도선사업 면허사항 변경승인 처분(원심판결 별지1 순번 21 기재 처분, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 종전 면허사항인 도선 4척에 1척을 증선하는 것을 승인하는 취지일 뿐이고, 기존의 도선사업 면허를 전부 취소한 후 도선 5척에 대한 새로운 도선사업 면허를 부여하는 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 도선사업 면허사항의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점, 제5점에 대하여
원심은, 세종해운이 1999. 3. 4. 인천 ○○구 ○○동삼목도에서 ○○군 ○○면신도를 거쳐 ○○군 ○○면장봉도까지 이어지는 이 사건 항로에 관하여 최초 도선사업 면허를 받아 도선사업을 영위하여 온 반면, 원고는 2015. 5. 27.에서야 비로소 해운법상 해상여객운송사업 면허를 받아 내항 정기여객운송사업을 하게 된 사실을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계를 전제로, ① 원고가 해상여객운송사업 면허를 받은 후부터는 원고와 세종해운이 경업자 관계에 있게 되므로 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지만, ② 원고가 해상여객운송사업 면허를 받기 전에 피고가 세종해운에 대하여 한 원심판결 별지1 순번 1 내지 20 기재 각 도선사업 면허 및 변경면허에 대하여는 아무런 경업자관계도 없던 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익을 인정할 수 없다고 보아, 예비적 및 선택적 청구 중 이에 관한 부분은 부적법하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 항고소송의 원고적격 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여
가. 「유선 및 도선 사업법」(이하 ‘도선사업법’이라 한다)은 ‘도선사업’을 “도선 및 도선장을 갖추고 내수면 또는 대통령령으로 정하는 바다목에서 사람을 운송하거나 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서「해운법」을 적용받지 아니하는 것”이라고 정의하고 있다(제2조 제2호). 그 위임에 따른 「유선 및 도선 사업법 시행령」은 도선사업을 영위할 수 있는 ‘바다목’을 “내수면과 해수면이 접하는 하구나 만(만)의 형태를 갖춘 곳으로서 해안 간의 해상거리가 2해리 이내인 해역”이나 “육지와 도서(도서) 간 및 도서와 도서 간의 거리가 비교적 가깝고「해운법」에 따른 여객선이 운항되지 아니하는 해역(여객선이 운항되고 있는 도서 중 한 곳과 여객선이 운항되지 아니하는 다른 도서 간의 해역을 포함한다)”이라고 규정하는(제2조) 한편, 유ㆍ도선의 영업구역 내에 중간 기착지(기착지)를 정하는 경우에는 ‘중간 기착지로 인하여 「해운법」에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것’이라는 요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다(제7조 제2항 제1호). 나아가 도선사업법령은 도선의 영업시간을 해 뜨기 전 30분부터 해 진 후 30분까지 사이로 정하고 있을 뿐(도선사업법 제8조 제2항), 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격 등은 면허사항 변경승인의 대상으로 정하고 있지 않다(도선사업법 제3조 및 같은 법 시행규칙 제3조 제4항 등 참조).
이와 같은 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 그 면허가 부여될 뿐 아니라, 그 영업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다고 볼 수 있다.
따라서 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 그 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 인하여 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 이후 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다. 나아가 도선사업의 경우 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로 기존 도선사업자에 대하여 증선 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것은 실질적으로는 추가 면허를 하는 것과 같으므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 이렇게 새기는 것이 도선사업의 영업 내용과 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없어야 함을 전제로 하는 도선사업법령의 취지에도 부합한다.
나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 세종해운은 1999. 3. 4. 피고로부터 이 사건 항로에 관하여 도선 1척을 운항하는 내용의 최초 도선사업 면허를 받은 이래로, 원심판결 별지1 순번 2 내지 20 기재 변경면허를 받아 2013. 4. 4.경부터 도선 4척을 운항하여 왔다.
(2) 세종해운은 위 도선사업과는 별개로, 2003. 1. 11. 인천지방해양수산청장(그 명칭과 소속이 몇 차례 변경되었으나 이하에서는 현재의 명칭으로만 표시한다)으로부터 이 사건 항로에 관하여 해운법에 따라 여객선 1척(세종5호)을 운항하는 내용의 내항 정기 여객운송사업 면허를 취득하여 그 무렵부터 이 사건 항로에서 도선사업과 해상여객운송사업을 독점적으로 영위하여 왔다.
(3) 인천지방해양수산청장은 2014. 10. 7. 원고를 이 사건 항로에 관한 신규 해상여객운송사업자로 선정하여, 2015. 5. 27. 원고에 대하여 해운법에 따라 여객선 1척을 1일 7회 운항하는 내용의 내항 정기 여객운송사업 면허를 하였다.
(4) 세종해운은 2015. 6. 1. 인천지방해양수산청장에게 경영악화 예상 등을 이유로 이 사건 항로에 관한 내항 정기여객운송사업 폐업신고를 한 후 2015. 6. 3. 이 사건 항로에서 해운법에 따른 세종5호 여객선 운항을 중단하는 한편, 2015. 6. 1. 피고에게 이 사건 항로에서 기존 도선 4척에 위 세종5호를 추가하여 도선으로 운항(도선 1척 증선)하겠다는 내용의 도선사업 면허사항 변경신청을 하였고, 피고는 2015. 6. 5. 위 변경신청을 받아들여 이 사건 처분을 하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 이 사건 항로에서 도선사업 면허를 받은 세종해운이 그 사업을 영위하던 중 동일 항로에 관하여 원고가 해운법에 따른 여객선 운항을 새로 개시하였으므로, 기존 도선사업자인 세종해운에 대하여 증선을 내용으로 하는 면허사항 변경을 승인한 이 사건 처분은 실질적으로는 추가 도선사업 면허를 하는 것과 같으므로 허용되지 않는다고 보아야 한다. 세종해운이 이 사건 항로에 관한 여객운송사업 폐업신고를 하였다는 점은 이 사건 처분의 허용 여부와 관련하여 고려할 사정이 될 수 없다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 처분은 실질적으로 세종해운에게 추가된 선박에 대하여 새로운 도선사업 면허를 부여하는 것과 같은 것으로서 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 도선사업 면허와 그 변경의 허용 요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 처분 관련 예비적 및 선택적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구, 나머지 예비적 및 선택적 청구 부분에 관한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한(주심) 권순일