1. 대상판결: 대법원 2017. 11. 23 선고 2017두46271 판결
2. 사실관계

가. S해운은 1999. 3. 4. 피고로부터 이 사건 항로에 관하여 도선 1척을 운항하는 내용의 최초 도선사업 면허를 받은 이래로, 원심판결 별지1 순번 2 내지 20 기재 변경면허를 받아 2013. 4. 4.경부터 도선 4척을 운항하여 왔다.

나. S해운은 위 도선사업과는 별개로, 2003. 1. 11. 인천지방해양수산청장(그 명칭과 소속이 몇 차례 변경되었으나 이하에서는 현재의 명칭으로만 표시한다)으로부터 이 사건 항로에 관하여 해운법에 따라 여객선 1척(S5호)을 운항하는 내용의 내항 정기 여객운송사업 면허를 취득하여 그 무렵부터 이 사건 항로에서 도선사업과 해상여객운송사업을 독점적으로 영위하여 왔다.

다. 인천지방해양수산청장은 2014. 10. 7. 원고를 이 사건 항로에 관한 신규 해상여객운송사업자로 선정하여, 2015. 5. 27. 원고에 대하여 해운법에 따라 여객선 1척을 1일 7회 운항하는 내용의 내항 정기 여객운송사업 면허를 하였다.

라. S해운은 2015. 6. 1. 인천지방해양수산청장에게 경영악화 예상 등을 이유로 이 사건 항로에 관한 내항 정기여객운송사업 폐업신고를 한 후 2015. 6. 3. 이 사건 항로에서 해운법에 따른 S5호 여객선 운항을 중단하는 한편, 2015. 6. 1. 피고에게 이 사건 항로에서 기존 도선 4척에 위 S5호를 추가하여 도선으로 운항(도선 1척 증선)하겠다는 내용의 도선사업 면허사항 변경신청을 하였고, 피고는 2015. 6. 5. 위 변경신청을 받아들여 이 사건 처분을 하였다.

3. 관련 조항

유선 및 도선사업법

제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "도선사업"이란 도선 및 도선장을 갖추고 내수면 또는 대통령령으로 정하는 바다목에서 사람을 운송하거나 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서 「해운법」을 적용받지 아니하는 것을 말한다.

제8조(영업구역 및 영업시간 등)
② 유•도선의 영업시간은 해 뜨기 전 30분부터 해 진 후 30분까지로 한다.

시행령

제2조(바다목)
「유선 및 도선 사업법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제2호에서 “대통령령으로 정하는 바다목”이란 다음 각 호의 해역을 말한다.
1. 내수면과 해수면이 접하는 하구나 만(灣)의 형태를 갖춘 곳으로서 해안 간의 해상거리가 2해리 이내인 해역
2. 육지와 도서(島嶼) 간 및 도서와 도서 간의 거리가 비교적 가깝고 「해운법」에 따른 여객선이 운항되지 아니하는 해역(여객선이 운항되고 있는 도서 중 한 곳과 여객선이 운항되지 아니하는 다른 도서 간의 해역을 포함한다)

제7조(영업구역)
② 제1항 각 호에 따른 유•도선의 영업구역 내에 중간 기착지(寄着地)를 정하는 경우에는 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 중간 기착지로 인하여 유•도선사업의 면허를 발급받았거나 신고를 한 자(이하 “유•도선사업자”라 한다)나 「해운법」에 따른 해상운송여객사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것

시행규칙

제3조(사업의 신청 등)
④ 제3항에 따라 사업면허증이나 사업신고확인증을 발급받은 자가 면허사항이나 신고사항을 변경하려는 경우에는 그 변경사항이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호 서식의 사업 면허(신고)사항 변경신청서(신고서)에 사업면허증 또는 사업신고확인증과 그 변경사항을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 관할관청에 제출하여야 한다.

4. 대법원 판결요지

유선 및 도선 사업법(이하 '도선사업법'이라 한다) 제2조 제2호, 제3조, 제8조 제2항, 유선 및 도선 사업법 시행령 제2조, 제7조 제2항 제1호, 유선 및 도선 사업법 시행규칙 제3조 제4항의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜 주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 면허가 부여될 뿐 아니라, 영업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다.
따라서 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않던 해역에서 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 이후 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다. 나아가 도선사업의 경우 영업시간 내의 운항횟수, 운항간격에 대하여는 원칙적으로 별다른 규제를 받지 않으므로 기존 도선사업자에 대하여 증선 등을 내용으로 한 면허사항 변경을 승인하는 것은 실질적으로는 추가 면허를 하는 것과 같으므로 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이렇게 새기는 것이 도선사업의 영업 내용과 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없어야 함을 전제로 하는 도선사업법령의 취지에도 부합한다.

5. 평석

가. 이 사건에서는 먼저 소외 S해운이 면허사항 변경처분을 받았는데 제3자인 원고가 그것이 위법하다고 주장하면서 소송을 할 수 있는지 여부가 문제되었다. 행정소송법 제12조가 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하여 ‘법률상 이익’을 요구하고 있기 때문에 발생하는 문제이다.

나. 이와 관련하여 대법원은 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해 당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다고 보고 있는바, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적∙직접적∙구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 일반적으로 면허나 인∙허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인∙허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인∙허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인∙허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다는 법리를 형성해 오고 있다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등).

다. 이 사건에서 원고는 피고가 소외 S해운에 대한 처분이라고 주장하면서 21개의 행위에 대해 취소를 구하였는바, 대법원은 원고가 2015. 5. 27.에서야 비로소 해운법상 해상여객운송사업 면허를 받아 내항 정기여객운송사업을 하게 되었으므로 원고가 해상여객운송사업 면허를 받은 후부터는 원고와 S해운이 경업자관계에 있게 되므로 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지만, 원고가 해상여객운송사업면허를 받기 전에 피고가 S해운에 대하여 한 별지 20번까지는 아무런 경업자관계도 없던 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익을 인정할 수 없고, 2015. 6. 5.의 처분에 대해서만 이를 다툴 법률상 이익이 있다고 보았다.

라. 따라서 2015. 6. 5.자 처분에 대해서만 본안 판단이 이루어졌는바, 본안과 관련하여서는 소외 S해운에 대한 변경처분이 원고에 대한 관계에서 어떠한 불이익이 있는지가 문제되었고, 소외 S해운은 도선사업 면허를 받은 자이고, 원고는 해운법에 따라 여객운송사업면허를 받은 자이므로 도선사업 면허와 여객운송사업면허의 관계는 어떠하고, 여객운송사업면허와의 관계에 있어서 도선사업 면허는 어떠한 효력을 가지는지 여부가 쟁점이 되었다.

마. 대상판결은 도선사업 면허의 근거가 되는 유선 및 도선 사업법의 규정들을 토대로 도선사업은 해운법에 따른 여객선이 운항되지 않는 해역에서 비교적 가까운 거리의 해상교통수요를 보충적으로 충족시켜 주기 위한 영업형식으로서, 해운법에 따른 여객선이 운항하지 않는 해역임을 전제로 면허가 부여될 뿐 아니라, 영업의 내용이나 방식이 해운법에 따른 해상여객운송사업자의 영업권을 침해할 우려가 없을 것을 전제로 한다고 보고, 도선사업 면허를 받은 도선사업자가 사업을 영위하던 중에 동일 항로에 관하여 해운법에 따른 여객선 운항이 새롭게 개시되었다면, 그 여객선 운항으로 기존에 부여된 도선사업 면허의 효력에까지 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 이후 그 항로에 관하여 추가로 신규 도선사업 면허를 할 수는 없다고 보았는바 타당한 결론으로 판단된다.

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 법률고문)