1. 대상판결: 대법원 2016. 7. 27 선고 2013두17923 판결

2. 사실관계

가. 이 사건 항로의 최종 기항지인 장사도의 선박계류시설은 대한민국(환경부) 소유의 입구 선착장 795㎡, 통영시 소유의 출구 선착장 958㎡ 및 위 각 선착장에 연결된 (주)C이 설치∙관리하는 부잔교 2기(이하 '이 사건 선박계류시설'이라 한다)로 구성되어 있다.
나. (주)C은 2011. 4. 26.경 통영시장으로부터 장사도 내 출구 선착장에 대하여 공유재산 유상사용허가를 받고, 2011. 7. 12.경 소유자인 대한민국 (국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소 소관)과 사이에 장사도 내 입구 선착장에 대하여 공원시설물 임대차계약을 체결한 후 이를 사용∙관리하고 있는데, 원고는 (주)C으로부터 2011. 7. 29.경 선박 입도 동의를 받고, 2011. 8. 16.경 부잔교 사용 동의를 받았다.
다. (주)C은 2011. 11. 23.경 통영시장으로부터 이 사건 선박계류시설 설치를 위한 공유수면 점용∙사용 허가를 받았다.

3. 처분의 경위와 당사자의 주장

가. 처분의 경위

원고는 2011. 12. 5. 피고에게, 통영연안여객선터미널부터 용초도, 죽도를 경유하여 장사도까지 이르는 항로(이하 '이 사건 항로'라 한다)를 운항하는 내항정기여객운송사업의 면허신청을 하였다.
피고는 2012. 1. 3. 이 사건 신청에 대하여, ① 이 사건 항로의 종착지인 장사도는 자연공원법에 의한 한려해상국립공원으로, 원고가 시설주(B)로부터 사용 동의를 받아 사용할 예정인 선박계류시설(부잔교 2기)은 유선장으로 각 결정∙고시되었고, 공유수면 관리청인 통영시로부터 유람선 접안용으로 공유수면 점∙사용 허가를 받아 여객선이 접안할 수는 없으며, ② 장사도 내 물양장, 식물원 부지(공유수면 포함) 등 공원시설을 여객선이 이용하거나 추가적인 부잔교 등 여객선 접안시설 설치가 불가능하므로, 이 사건 신청은 해운법 제5조 제1항 제2호에서 정한 면허기준에 적합하지 않다는 이유로 이를 불허하였다.

나. 원고의 주장
(1) 해운법상 선박계류시설과 유선 및 도선사업법상의 유선장은 승객의 승∙하선을 위해 선박이 접안하는 시설이라는 점에서 차이가 없으므로 법령상 장사도에 설치된 선박계류시설에 여객선이 접안할 수 없다고 볼 수는 없다. 원고가 운항하고자 하는 여객선의 크기가 현재 장사도에 설치된 선박계류시설에 접안하고 있는 유람선보다 크지 아니하므로 접안에 있어 안전상의 문제는 없다. 원고는 (주)C으로부터 선박입도 동의서와 부잔교시설 사용동의서를 발급받았다.
(2) (주)C 측의 수요 및 장사도를 방문하는 관광객의 수송을 위해 정기여객선 운항이 필요하다.

다. 피고 및 보조참가인들의 주장
(1) 장사도에 설치된 선박계류시설 중 부잔교는 유선장으로 분류되어 있고, 이에 대한 공유수면 점용∙사용 허가목적도 유람선 접안용이며, 선박계류시설 중 선착장의 소유∙관리책임자인 국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소와 통영시가 이를 유람선 접안용 외에는 사용할 수 없다는 의견을 피력한 이상 위 선박계류시설에는 여객선이 접안할 수 없다. 원고가 (주)C으로부터 입도 동의 및 선박계류시설의 사용 동의를 받았다 하더라도 그 소유∙관리책임자인 국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소와 통영시가 여객선의 사용을 반대하는 이상 현실적으로 여객선 접안은 불가능하다.
(2) 정기여객선 항로가 허가되어야 할 만한 장사도 주민의 정기여객선 수요가 없다.

4. 판결요지

구 해운법(2012.6.1. 법률 제11480호로 개정되기 전의 것 제4조 및 제5조 제1항은, 해상여객운송사업을 경영하려는 자는 사업의 종류별로 항로마다 국토해양부장관의 면허를 받아야 하고, 이를 위하여 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 사업계획서를 첨부한 신청서를 국토해양부장관에게 제출하여야 하며, 국토해양부장관은 위 사업계획서가 해운법 제5조 제1항 각 호에 적합한지를 심사하여야 한다고 규정하면서, 면허기준의 하나로 해당 사업에 사용되는 선박계류시설과 그 밖의 수송시설이 해당 항로에서의 수송수요의 성격과 해당 항로에 알맞을 것(제2호)을 들고 있다. 이와 같은 해상여객운송사업의 면허기준에 관한 법령의 내용 및 취지 등을 종합하면, 해운법 제5조 제1항 제2호에서 말하는 선박계류시설 등은 당해 사업을 위한 선박계류 용도로 사용함에 적합한 물리적 성상을 갖추고 있을 뿐만 아니라 법령상의 제약이 없을 것도 아울러 필요하다.

5. 평석

가. 구 해운법 제4조, 제5조의 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 것으로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다고 할 것이나, 행정청의 재량행위라 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈∙남용한 것으로서 위법하게 되므로 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215판결 등 참조).

나. 이 사건에서는 해운법상 선박계류시설과 유선 및 도선사업법상의 유선장이 승객의 승∙하선을 위해 선박이 접안하는 시설이라는 점에서 차이가 없으므로 그것으로 해운법상의 요건을 충족한다고 볼 것인지, 사용목적에 적합한 물리적 성상 외에 법령상의 제약도 없어야 하는지 문제되었는바 대법원은 후자의 입장을 취하여 양자가 동일하므로 해운법상의 면허요건도 충족하였다며 피고의 처분 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.

다. 대법원이 판결이유에서 들고 있듯이 이 사건 선박계류시설은 자연공원법령이 정한 ‘유선장’으로 결정·고시되었는데, ‘유선사업’은 ‘유선 및 유선장을 갖추고 하천, 호소 또는 바다에서 고기잡이, 관광, 그 밖의 유락을 위하여 선박을 대여하거나 유락하는 사람을 승선시키는 것을 영업으로 하는 것으로서 해운법을 적용받지 아니하는 것’을 말하는 것으로 정의되어 있고, 당초 이 사건 선박계류시설의 설치를 위한 공유수면 점용·사용 허가의 목적도 ‘유람선 접안용 부잔교 설치’였고, 이후에도 허가 목적이 ‘유람선 접안’ 이외에 ‘여객선 접안’도 추가하는 내용으로 변경되지 않았으며, 자연공원법령에서 정한 ‘유선장’으로 결정·고시된 선박계류시설을 이와 다르게 여객선 접안목적으로 사용하는 것은 자연공원법령에도 반하므로 이 사건 선박계류시설에 적용되는 관련 법규의 내용을 도외시하고 단순히 유선장과 기능상 유사한 점이 존재한다는 것만으로 이 사건 선박계류시설이 해운법의 면허요건을 충족하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

라. 각 법률은 동일 유사한 사실에 대해서도 각 법률의 관점에서 대상을 각기 규율 하므로 어느 법이 정한 요건을 충족하였다고 하여 특별한 규정이 없는 한 이를 다른 법률의 요건도 충족하는 것으로 쉽게 볼 수는 없다. 대상판결의 결론은 타당하다고 판단된다.
김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 법률고문)