1. 대상판결: 헌법재판소 2018. 11. 29 자 2017헌마673 결정

2. 사실관계

가. 청구인은 2017. 5. 16. 인천지방검찰청 2016년 형제110125호로 피청구인으로부터 기소유예처분을 받았는데 그 중 사기 부분(이하 '이 사건 기소유예처분'이라 한다)의 피의사실 요지는 다음과 같다.

「청구인은 낚시어선 “○○호”를 운영한 사람으로서, ○○호를 운영한 기간(2015. 4. 10.부터 같은 해 12. 30.) 동안 1일 이상 어업에 종사한 사실이 없어 '어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액 120만 원 이상'이라는 요건을 충족하지 못하여 어업용 석유류에 대한 부가가치세 등을 면제받지 못함에도 불구하고, 2015. 5. 8.부터 같은 해 12. 24.까지 옹진수산업협동조합(이하 '옹진수협'이라 한다)에서 그 정을 모르는 면세유류 취급업무 담당직원들에게 '어업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액 120만 원 이상'이라는 요건을 충족시킨 것처럼 속여 39회에 걸쳐 면세유 합계 138,031리터를 공급받아 시가 162,355,162원 상당의 재산상 이득을 취득하였다.」

나. 청구인은 2017. 6. 15. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

3. 결정요지

가. 낚시어선업과 어업이 별도의 법률에 의해 규율 되고 행위태양도 상이하여 낚시어선업 영업을 위해 출항하는 선박은 '낚시 관리 및 육성법'에 따라 출입항신고를 하여야 하는 반면, 수산물 포획을 위해 출항하는 선박은 수산업법에 따른 '선박안전 조업규칙'에 따라 출입항신고를 하여야 하는 점, 낚시어선업 영업을 위한 출항의 경우 낚시승객의 안전을 위해 특별한 주의조치가 요구되므로 낚시어선업을 어업과 엄격하게 분리할 필요성이 있는 점, 어업에 종사하지 않는 사람에게 면세유가 공급되는 것을 방지하려는 '농∙축산∙임∙어업용 기자재 및 석유류에 대한 부가가치세 영세율 및 면세 적용 등에 관한 특례규정'의 개정취지를 달성하면서 어업인의 요건으로 요구되고 있는 '어업 경영을 통한 수산물 판매액'과 '어업에 종사한 일수'에 규정된 어업의 개념을 통일적으로 해석하자면 여기서 말하는 어업이란 수산물 포획을 위해 출항하는 선박에서 이루어진 수산물 포획활동만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 합리적인 점을 종합적으로 고려하면, 낚시어선업 영업을 위한 출항 중에 행하여진 수산물 포획활동은 '어업 경영'으로 인정하기 어렵다.

나. 낚시어선업용 선박에 어업용 면세유를 공급받기 위해서 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실이나 자신이 그 요건을 충족하지 못한다는 사실을 청구인이 알고 있었다고 인정할 증거가 부족하고, 청구인이 구체적인 기망행위를 하였다고 인정할 증거도 확보되어 있지 않음에도 불구하고 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

4. 평석

가. 현행법상의 헌법소원제도는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해 받은 자가 제기하는 권리구제형 헌법소원(법 제68조 제1항에 따른 헌법소원)과 재판의 당사자가 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각된 경우에 제기하는 규범통제형(위헌심사형) 헌법소원(법 제68조 제2항에 따른 헌법소원)으로 나누어 규율되고 있다.

나. 법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 주관적 권리구제의 헌법소원으로서 개별적인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있음에 비하여, 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서 법제41조 제1항에 따른 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 제청신청이 기각된 법률의 위헌 여부를 가리기 위하여 헌법소원심판을 청구하는 것으로 그 심판청구의 요건과 대상이 다르다.

다. 헌법재판소는 종래 검사의 불기소처분을 헌법소원의 대상으로 인정하여 왔다. 형사소송법상의 재정신청이 지극히 제한적으로 규정되어 있어 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의를 채택하고 있는 우리의 법제에서 형사피해자진술권을 보장하고, 고소인의 권리를 보호하기 위하여 검찰의 기소권행사에 대한 유효한 견제수단이 필요하였기 때문이다. 그런데 2008. 1. 1.부터 시행된 형사소송법의 개정(법률 제8496호)으로 재정신청의 대상범죄가 모든 범죄로 확대됨에 따라, 대부분의 불기소처분이 헌법소원의 대상에서 제외되게 되었다.

라. 그러나 피의자는 여전히 재정신청을 할 수 없으므로 여전히 기소유예처분이나 기소중지처분 등에 대해 헌법소원을 청구할 수 있다. 기소유예처분이란 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되었음에도 불구하고 검찰관이나 검사가 제반 사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분을 한 것으로, 검사의 재량권 행사에는 스스로 합리적인 한계가 있어야 하므로 기소하여 법원의 심판을 받도록 함이 마땅한 사안을 자의적으로 기소유예 처분하는 것은 형사피해자의 재판절차진술권과 평등권을 침해한다고 볼 수 있다(헌재 1999. 3. 25. 98헌마303 결정).

마. 이 사건에서 헌법재판소는 낚시어선업 영업을 위해 출항한 낚시어선업용 선박에서 수산물을 포획하는 활동이 면세유를 공급받을 수 있는 요건인 '어업경영'으로 인정할 수 없고, 따라서 이 사건 어선에 면세유를 공급받은 청구인의 경우 조업출항을 통하여 포획∙채취한 수산물의 판매가 전무한 이상 이 사건 어선에 대한 면세유 공급대상인 어업인에 해당하지 않는다고 보았다.

바. 그러나, 낚시어선업용 선박에 대해 면세유를 공급받기 위해서는 어업인 요건을 충족하여야 한다는 사실을 청구인이 알게 된 시점이 언제인지, 청구인 스스로 자신이 어업인 요건을 충족하지 못한다고 생각하고 있었는지, 청구인이 옹진수협에 위탁판매실적확인서를 제출하기 시작한 시점과 경위는 어떤지, 청구인이 옹진수협에 위탁판매실적확인서를 제출하면서 조업출항 중 포획∙채취한 수산물의 판매실적이라는 뜻을 표시한 사실이 있었는지, 옹진수협에서 청구인에게 영업출항의 기회에 포획∙채취한 수산물은 어업경영을 통한 수산물이 아니라고 사전에 고지한 사실이 있는지 등에 대해서 피청구인이 더 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 사기 혐의가 있다고 인정한 이 사건 기소유예처분은, 사기죄에서 요구되는 기망행위 또는 기망의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 판단하였다.

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 고문변호사)