1. 대상판결: 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두5728 판결

2. 사실관계

가. 원고는 육상수조식 종묘생산시설을 설치하여 어패류를 생산하는 어민으로서, 1994. 1. 17. 진도군수로부터 같은 날부터 1999. 1. 16.까지 5년간 육상수조식 수산종묘생산어업허가를 받았고, 1996. 12. 31.부터 육상수조식 종묘생산업이 신고제로 전환됨에 따라 1999. 8. 17. 진도군 임회면장으로부터 같은 날부터 2004. 8. 16.까지 5년간 육상수조식 종묘생산어업 신고필증을 교부받았다.

나. 피고는 2000. 9.경 ‘팽목항’을 개발하는 항만기본계획을 수립한 후, 2003. 10. 21. 목포지방해양수산청 공고 제2003-61호로 팽목항 건설공사 항만공사실시계획을 공고하였다.

다. 피고는 2008. 3. 7. 이 사건 항만사업에 따른 보상계획 공고를 하면서 원고가 ‘보상기준일인 2003. 10. 21.부터 현재까지 적법한 어업면허, 허가 및 신고필증을 보유하고 있는 자’에 해당하지 않는다며 보상대상자에서 제외하였다.

라. 이에 불복한 원고가 2008. 3. 25. 한국농촌공사에 이의신청을 하였으나, 한국농촌공사는 같은 달 31. 이를 받아들이지 않았다.

마. 한편, 피고는 원고를 무면허ㆍ무허가 양식어업자로 보고 2008. 9. 22.경 원고에게 285,865,990원을 보상하기로 하였고, 이에 따라 보상수탁기관으로 지정된 한국농촌공사에서 2008. 10. 2. 원고를 피공탁자로 하여 원고의 전부채무액 105,523,287원을 제외한 180,342,703원을 광주지방법원 해남지원에 공탁하였다.

바. 이와 관련하여 원고는, 항만사업의 시행으로 인하여 이 사건 시설에서 더 이상 종묘배양 및 어패류 양식을 할 수 없게 되면서 원고에게 막대한 손실이 발생하였고, 또한 이 사건 실시계획 공고 당시 이 사건 시설의 신고필증이 있던 원고는 피고와 체결한 2006. 1. 31.자 약정서의 효력이나 관련 법령에 의하여 보상대상자에 해당함이 명백하므로, 피고는 원고에게 정당하게 산정된 손실보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하는 반면, 피고는, 이 사건 항만사업의 시행으로 인해 원고에게 손실이 발생하고, 이 사건 실시계획 공고 당시 원고가 이 사건 신고어업권자에 해당하였다고 하더라도, 원고의 포기 또는 과실로 인해 이 사건 신고어업권이 연장되지 않은 것이어서 원고는 이 사건 항만사업 시행 당시 무허가 어업권자에 불과하므로, 피고는 원고에게 정당한 어업권자임을 전제로 한 손실보상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

3. 원심의 판단

육상종묘생산어업은 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 방식으로 운영되므로 공유수면 점•사용허가가 필요한데, 이 사건 항만공사의 실시계획이 공고된 후 종전의 육상종묘생산어업신고의 유효기간이 만료되자 원고가 다시 위 어업신고를 함에 필요한 공유수면 점•사용허가를 신청한 데 대하여 목포지방해양수산청장이 당시 아직 항만사업이 착공되지 아니하여 부유물질이 당장 유입될 염려가 없음에도 설치협의가 불가능하다고 회신함으로써 공유수면 점•사용허가신청이 반려되었고, 이에 따라 원고의 신고어업권이 연장되지 아니한 채 부당하게 소멸하였다.

이와 같이 원고가 이 사건 항만사업의 시행 당시까지 신고어업자로서의 지위를 유지하지 못한 것은 피고에게 책임 있는 사유로 인한 것이므로 피고가 보상계획공고에서 일방적으로 보상대상자의 범위를 축소하여 원고를 그 대상자에서 제외한 것은 위법하다. 따라서 어업피해보상약정의 효력범위는 살펴볼 것도 없이 원고가 이 사건 항만공사의 시행으로 인한 손실보상 대상자에 해당한다

4. 대법원 판결요지

[1] 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일은 물론이고 사업시행 당시에도 적법한 면허어업자•허가어업자 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 한다. 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 이루어진 어업허가나 어업신고는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 한 것으로서, 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 어업자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 아니할 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없으므로 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다. 그리고 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수는 없다.

[2] 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우에는 어업면허와 달리 유효기간연장제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 유효기간이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다고 할 것이다.

5. 평석

가. 손실보상이란 공익사업의 시행 등 적법한 공권력 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 그 손해를 보상하여 주는 것으로서 손실보상을 구하기 위해서는 공익사업의 시행으로 인한 특별한 희생이 존재하여야 한다.

나. 따라서 공유수면의 어업자가 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 구하기 위해서는 사업시행에 관한 면허 등의 고시일은 물론이고 사업시행 당시에도 적법한 면허•허가 또는 신고를 득하여 어업에 종사하고 있어야 하고, 사업시행의 면허 등 고시 이후에 이루어진 허가나 신고는 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 한 것이므로 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 어업자와는 달리 공공사업 시행으로 인하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수는 없어서 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다. 그리고 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 허가 또는 신고를 기준으로 하여야 한다.

다. 이 사건에서 항만공사 시행 당시 원고들이 적법한 어업면허, 허가 및 신고필증을 보유하고 있는 자에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었다. 원심은 원고들이 공유수면 점•사용허가를 신청한 데 대하여 목포지방해양수산청장이 당시 아직 항만사업이 착공되지 아니하여 부유물질이 당장 유입될 염려가 없음에도 설치협의가 불가능하다고 회신함으로써 공유수면 점•사용허가신청이 반려되었고, 이에 따라 원고의 신고어업권이 연장되지 아니한 채 부당하게 소멸하였으므로 원고가 이 사건 항만사업의 시행 당시까지 신고어업자로서의 지위를 유지하지 못한 것은 피고에게 책임 있는 사유로 인한 것이므로 보상대상자의 범위를 축소하여 원고를 그 대상자에서 제외한 것은 위법하다고 보았다.

라. 그러나 대법원은 어업에 관한 허가 또는 신고는 어업면허와 달리 유효기간연장제도가 마련되어 있지 아니하므로 그 유효기간이 경과하면 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하므로 이 사건에서도 이 사건 항만공사의 실시계획 공고 당시에 유효하게 존재하였던 원고의 육상종묘생산어업신고는 위 공고 후 그 유효기간이 만료됨으로써 그 효력이 당연히 소멸한 것이지 목포지방해양 수산청장에 의해서 부당하게 소멸된 것은 아니라고 판단하였다. 대법원의 이와 같은 판시는 손실보상의 법리나 어업허가, 신고, 면허 제도의 특성에 비추어 볼 때 지극히 타당하다고 판단된다. 

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 법률고문)