1. 대상판결: 창원지방법원 2015. 2. 11. 선고 2013노2387 판결

2. 사실관계

가. 피고인은 ‘신조선박 계류 및 진수를 위한 작업공간 확보’를 위하여 경상남도 창원시 진해구 인근 384,833㎡의 공유수면에 관하여 점용허가를 받아 사용하고 있다(위 점용허가 면적 중 선박진수에 사용되는 플로팅 도크 및 그 부속시설의 점용 면적은97,873㎡에 해당하고, 연간 점용료로 약 3억 5,000만 원을 납부하고 있다).

나. 플로팅 도크는 작업장 내 공유수면에 설치되어 선박건조 작업 및 선박진수 작업에 이용된다. 선박건조 작업은 보통 작업장 내 공유수면에 설치된 플로팅 도크에 육상에서 건조된 대형블록을 조립ㆍ탑재시킴으로써 이루어진다. 이후 선박건조가 완료되면 선박진수작업이 이루어지는데, 이 작업은 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳에서만 진행할 수 있어 플로팅 도크를 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳으로 이동시켜야 한다.

다. 플로팅 도크는 자력항해능력이 없어 예인선 6척에 의하여 출항한 후 진수작업 구역까지 이동하게 된다. 진수작업 구역에 도착하면 앵커 및 체인을 좌ㆍ우로 투묘(投錨)하여 플로팅 도크를 묘박시킨 후 플로팅 도크에 탑재된 탱크에 물을 채우게 된다. 이후 플로팅도크를 해저로 가라앉힌 후 플로팅 도크 위에 건조된 선박을 해상으로 진출하도록 하여 선박이 진수된다. 그 후 양묘(揚錨)한 다음 입항하게 되는데, 통상 출항부터 입항까지 소요기간은 2~3일 또는 4~5일이고, 이 사건 플로팅 도크는 2013년과 2014년 2년 동안 총 13회 출항하였다.

라. 이 사건 피고인은 2013. 1. 13. 15:00경 플로팅 도크를 창원시 진해구 웅도동방 약 500m 해상으로 이동시킨 후 일시 묘박하여 2013. 1. 19. 08:00경까지 선박진수 작업을 수행하였다는 이유로 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 위반죄로 기소되어 1심에서 유죄가 선고되었다. 이에 피고인은 선박을 진수시키기 위하여 해당 공유수면에 플로팅 도크(floatingdock, 浮游船渠)를 일시적으로 묘박(錨泊)한 것에 불과하고, 해당 공유수면을 유형적ㆍ고정적으로 사용하였다고 보기 어려워, 피고인들의 행위가 공유수면 점용ㆍ사용허가가 필요한 특별사용에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에게 유죄를 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 항소하였다.

3. 관련 법령

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률

제62조 (벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제8조제1항에 따른 점용·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용·사용한 자
제8조 (공유수면의 점용·사용허가)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 “점용·사용”이라 한다)의 허가(이하 “점용·사용허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용·사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위
2. 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착(掘鑿)하는 행위
3. 공유수면의 바닥을 준설(浚渫)하거나 굴착하는 행위
4. 대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위
5. 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위. 다만, 해양수산부령으로 정하는 행위는 제외한다.
6. 공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위
7. 공유수면에서 식물을 재배하거나 베어내는 행위
8. 공유수면에 흙 또는 돌을 버리는 등 공유수면의 수심(水深)에 영향을 미치는 행위
9. 점용·사용허가를 받아 설치된 시설물로서 국가나 지방자치단체가 소유하는 시설물을 점용·사용하는 행위
10. 공유수면에서 「광업법」 제3조제1호에 따른 광물을 채취하는 행위
11. 제1호부터 제10호까지에서 규정한 사항 외에 공유수면을 점용·사용하는 행위

4. 판결의 요지

가. 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제2조 제1호, 제8조 제1항, 제8항, 제11조, 제21조, 하천법 제33조, 제37조, 하천법 시행령 제35조, 도로법 제61조 및 공물의 점용은 유형적ㆍ고정적인 특별사용에 해당한다는 판례의 취지에 비추어 볼 때, 공유수면법상 점용은 유형적ㆍ고정적인 형태를 요구하는 계속적인 이용을 의미하고, 허가를 받아야 하는 공유수면의 사용은 공물의 본래의 용법을 벗어나 특정한 목적을 위하여 이용되나 유형적ㆍ고정적인 형태에는 이르지 못한 정도의 일시적ㆍ단속적(斷續的)ㆍ반복적 이용을 의미한다.

따라서 공유수면법상 점용의 의미를 특정한 목적을 위하여 공유수면을 고정적ㆍ계속적으로 이용하는 것으로, 공유수면법상 사용의 의미를 특정한 목적을 위하여 공유수면을 일시적ㆍ단속적ㆍ반복적으로 이용하는 것으로 정의할 수 있다.

나. 피고인이 공유수면관리청의 허가 없이 공유수면인 해상에 플로팅 도크(floating dock, 浮游船渠)를 일시적으로 묘박(錨泊)해 두고 선박진수 작업을 하여 공유수면 관리및 매립에 관한 법률을 위반하였다는 내용으로 기소되었는바, 해당 공유수면은 선박 또는 일반 어선들이 항해할 수 있는 곳으로, 피고인들이 배를 진수하기 위하여 플로팅 도크를 일시 묘박하는 행위는 다른 선박의 안전운항 및 해상교통질서에 지장을 줄 위험이 있는 점, 피고인도 플로팅 도크를 통해 배를 진수하는 경우 지방해양항만청으로부터 진수 지역에 대한 통항선 및 진수 선박의 관제에 관한 업무 협조를 받고 있는 점, 피고인은 본래의 용법에 의한 사용에서 벗어나 특정한 목적을 위하여 해당공유수면을 일정기간 동안 단속적ㆍ반복적으로 이용하고 있는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인의 행위는 공유수면을 ‘점용’하고 있다고 보기 어려우나,‘ 사용’하는 것에 해당하여 공유수면관리청으로부터 사용허가를 받아야 한다.

5. 평석

가. 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조는 일정한 행위를 하려는 경우 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 한편 도로법 제61조는 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받도록 정한 반면 도로의 사용의 경우에는 허가를 받도록 규정하고 있지 않다. 그러나 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률과 도로법 모두 점용과 사용, 허가를 받아야 하는 점용과 사용의 의미가 무엇인지, 양자는 어떻게 구별되는 지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

나. 한편 대법원은 공유수면, 하천, 도로의 점용의 의미와 관련하여 공유수면, 하천 또는 도로에 대하여 일반사용과는 별도로 특정 부분을 ‘유형적ㆍ고정적’으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용에 해당한다고 판시하고 있으므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485판결 등 참조) 점용의 의미와 대비되는 사용의 의미는 위 대법원의 판시가 일응의 도출 기준이 될 수 있다.

다. 대상판결은 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 및 하천법, 도로법 등 관계 법령과 점용에 대한 대법원의 판시취지 등을 종합하며 점용의 개념을 유형적ㆍ고정적인 형태를 요구하는 계속적인 이용을 의미하는 것으로 확정하고, 점용과 대비되는 개념으로서의 ‘사용’의 의미에 대하여 공물의 본래의 용법을 벗어나 특정한 목적을 위하여 이용되나 유형적ㆍ고정적인 형태에는 이르지 못한 정도의 일시적ㆍ단속적(斷續的)ㆍ반복적 이용을 의미하는 것으로 해석을 시도하고 있는바 점용과 사용의 의미에 대한 유의미한 해석 시도로 보여진다.

라. 본건에서는 ① 플로팅 도크는 예인선에 의하여 해상에 띄워진 후에는 한쪽에 달린 닻을 이용하여 묘박된 상태에 불과하여 이를 고정적으로 공유수면을 이용하고 있다고 보기는 어려운 점, ② 선박을 진수시키는 데 평균 2~3일에서 4~5일 정도의 시간이 소요되는데, 이는 해당 공유수면을 일시적으로 이용하는 것에 불과하고 계속적으로 이용하는 것은 아닌 점, ③ 플로팅 도크가 공유수면 부분을 고정적ㆍ계속적으로 점용하고 있다고 볼 경우 그 기간 동안 다른 어선ㆍ선박, 이용권자들이 공유수면을 이용하는 것을 배타적으로 제한하게 되는 점 등을 근거로 피고인의 행위가 공유수면 점용에 해당하지 않는다고 보았다.

마. 그러나 ① 해당 공유수면은 선박 또는 일반 어선들이 항해할 수 있는 곳으로,피고인이 배를 진수시키기 위하여 플로팅 도크를 일시 묘박하는 행위는 다른 선박의 안전운항 및 해상교통질서에 지장을 줄 위험이 있는 점, ② 피고인도 플로팅 도크를 통해 배를 진수시키는 경우 지방해양항만청으로부터 진수 지역에 대한 통항선 및 진수 선박의 관제에 관한 업무협조를 받고 있는 점, ③ 피고인은 본래의 용법에 의한 사용에 벗어나 특정한 목적을 위하여 해당 공유수면을 일정기간 동안 단속적ㆍ반복적으로 이용하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건과 같이 플로팅 도크의 균형을 맞추기 위하여 밸러스트 탱크에 청수(淸水)를 넣는 경우, 밸러스트 탱크에 주입된 청수가 바다에 유입되어 공유수면의 해양환경에 영향을 미칠 가능성이 있는 점 등이 고려되어 피고인의 행위는 허가를 받아야 하는 공유수면 사용행위에 해당하는 것으로 판단되었고, 결국 피고인은 1심과 마찬가지로 유죄판단을 받았는바, 점용행위에 해당하지 않는다 하더라도 사용행위에 해당하는 경우에는 역시 처벌을 면하지는 못한다 할 것이다.

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 법률고문)