1. 대상판결: 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두20663 판결

2. 사실관계

가. 소외 D 주식회사(이하 ‘D 회사’라 함)가 OO광역시 OO구 소재 임야 97,929㎡ 및 그 지상에 있는 건물(이하 ‘이 사건 호텔건물’이라 함)과 인근 토지를 낙찰 받아 이 사건 호텔건물에서 호텔을 운영하던 중, 2002. 12.경 피고 B구청장(이하 ‘피고’라 함)으로부터 OO광역시 OO구 소재 구거 5,075㎡ 중 4,047㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 함)를 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지 주차장으로 점유•사용하기 위한 공유수면 점•사용허가를 받았다.

나. 원고 주식회사 A(이하 ‘원고’라 함)는 2003. 11. 26. 임의경매에 의한 경락을 원인으로 D 회사의 소유였던 이 사건 호텔건물 및 그 부속 토지의 소유권을 취득한 후, 계속하여 이 사건 호텔건물에서 호텔을 운영하면서, 이 사건 토지 중 일부를 여전히 주차장 등으로 사용하다가, 2006. 4. 29. 구 공유수면관리법에 의하여 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 허가기간을 2006. 4. 1.부터 2006. 12. 31.까지로 하는 내용의 공유수면 점•사용변경허가를 받았다.

다. 또한 원고는 2007. 8. 1. 구 공유수면관리법에 의하여 피고로부터 면적을 4,047㎡에서 1,504㎡로 줄이고, 그 기간을 연장하는 내용의 공유수면 점•사용변경허가를 받은 후 현재까지 이 사건 토지 중 1,504㎡를 주차장 부지의 일부로 사용하고 있다.

라. 피고는 2008. 2. 27. 원고에게 이 사건 토지에 관한 하천사용료 및 가산금 납부•고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)를 하였다.

3. 원심 판결(광주고등법원 2012. 8. 16. 선고 2012누279 판결)의 요지

원심은 아래와 같이, 이 사건 사용료 부과처분이 무효라는 취지로 판결을 하였다.

즉 원심은, 위 사실관계 및 판시 사정만으로는 원고가 D회사로부터 구거인 이 사건 토지에 대한 공유수면 점•사용권을 양수하였다고 인정할 수 없고, 원고가 D 회사로부터 양수한 사실도 없이 위 공유수면 점•사용권을 승계하였다고는 볼 수도 없으므로 이 사건 사용료 부과처분은 점•사용허가권자가 아닌 자에게 부과된 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판단하였다.

4. 대법원 판결요지

공유수면 점ㆍ사용 허가 등을 받아 적법하게 사용하는 경우에는 사용료 부과처분을, 허가를 받지 않고 무단으로 사용하는 경우에는 변상금 부과처분을 하는 것이 적법하다. 그러나 적법한 사용이든 무단 사용이든 그 공유수면 점ㆍ사용으로 인한 대가를 부과할 수 있다는 점은 공통된 것이고, 적법한 사용인지 무단 사용인지의 여부에 관한 판단은 사용관계에 관한 사실 인정과 법적 판단을 수반하는 것으로 반드시 명료하다고 할 수 없으므로, 그러한 판단을 그르쳐 변상금 부과처분을 할 것을 사용료 부과처분을 하거나 반대로 사용료 부과처분을 할 것을 변상금 부과처분을 하였다고 하여 그와 같은 부과처분의 하자를 중대한 하자라고 할 수는 없다.

5. 평석

가. 공유수면이란 바다, 바닷가, 하천, 호수, 구거, 간석지 등을 말하며, 이러한 공유수면을 점용 또는 사용하려면 공유수면관리청으로부터 점용∙사용의 허가를 받아야 한다. 만약 점용∙사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 사용하는 경우 공유수면관리청은 변상금을 징수하게 된다. 즉 공유수면 점∙사용허가 등을 받아 적법하게 사용하는 경우에는 사용료 부과처분을 하는 것이며, 허가를 받지 않고 무단으로 사용하는 경우에는 변상금 부과처분을 하게 된다. 그런데 허가를 받지 않고 사용하는 경우에 있어 변상금을 부과해야 함에도 불구하고 변상금이 아닌 사용료를 부과하였다면 그 사용료 부과처분의 효력은 어떻게 보아야 하는 것일까?

나. 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 행정처분이라 하는바, 이 사건에서 문제되고 있는 변상금 부과나 사용료 부과 모두 행정처분에 해당한다. 행정처분이 위법한 경우에는 행정쟁송 절차를 통해서 그 효력을 배제할 수 있고 그 효력을 배제하는 대표적인 방법이 항고소송을 제기하는 것인바, 항고소송에는 행정청의 위법한 처분 등의 취소를 구하는 취소소송과 행정청의 처분 등의 무효확인을 구하는 무효확인소송이 있다. 전자는 행정처분이 취소사유가 있다는 것을 전제로 하는 것이고, 후자는 무효사유가 있다는 것을 전제로 하는 것인바, 전자의 경우에는 행정소송법에서 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 그리고 처분이 있은 날로부터 1년 내에 소송을 제기하도록 정하고 있는 반면, 후자의 경우에는 제소기간에 대하여 특별한 제한이 없으므로 양자는 큰 차이가 있고, 따라서 행정처분에 위법한 하자가 있는 경우 그것이 취소사유에 해당하는지 무효사유에 해당하는지를 구별하는 것은 매우 중요한 문제라고 할 수 있다.

다. 무효와 취소를 구별하는 기준으로는 행정행위의 하자가 내용상 중대하기만 하면 당연무효이고 명백할 필요가 없다는 중대설, 원칙적으로 내용상 중대한 하자가 있으면 당연무효가 되지만 예외적으로 법적 안정성이나 제3자의 신뢰보호의 요청이 있는 경우에는 명백성이 요구된다는 명백성 보충요건설, 기본적으로 무효사유를 하자가 중대, 명백한 경우로 보되, 명백성 요건을 보다 완화한 견해인 조사의무(위반)설 등이 있으나, 대법원은 소위 중대∙명백설을 취하여 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 보고 있다.

라. 공유수면 점ㆍ사용 허가 등을 받아 적법하게 사용하는 경우에는 사용료 부과처분을, 허가를 받지 않고 무단으로 사용하는 경우에는 변상금 부과처분을 하는 것이 적법하다. 본건에서는 원고가 이 사건 공유수면 점•사용권을 D 회사로부터 양도 또는 강제집행 등에 의하여 승계하였음을 인정할 증거가 없으므로 변상금 부과처분을 했어야 했는데 사용료 부과처분을 하였으므로 처분의 위법성은 인정된다. 다만 그 정도가 단순한 취소사유를 구성하는 것인지 아니면 무효사유를 구성하는 것인지 여부가 중요한 문제라 할 것인바 이 사건 하자가 중대하고 또 명백하여 무효라고 본 원심 판결과 달리 대법원은 적법한 사용이든 무단 사용이든 그 공유수면 점ㆍ사용으로 인한 대가를 부과할 수 있다는 점은 같고, 또 적법한 사용인지 무단 사용인지의 여부에 관한 판단이 반드시 명료하다고 할 수 없으므로, 그와 같은 부과처분의 하자를 중대한 하자라고 할 수 없고 따라서 무효사유는 아니라고 보았던 것이다.

마. 행정소송에 있어 취소소송에는 기간의 제한이 있고, 또 그 기간이 길지가 않아 막상 소송을 제기하려고 할 때쯤이면 그 기간이 이미 경과한 경우가 적지 않은바 문제가 되는 행정처분이 취소에 해당하는지 무효에 해당하는지 여부는 실제 소송을 준비함에 있어 매우 중요하므로 양자의 구별에 대해서는 아무리 강조하더라도 지나치지 않다 할 것이다. 

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 법률고문)