1. 대상판결: 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2764 판결

2. 사실관계

가. 원고 A(이하 ‘원고’라 함)는 1972년부터 OO시 소재 지상 2층 건물의 소유자로 등록된 자인데, 위 건물은 OO시 구거 4,327㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 함) 중 일정 부분인 85㎡를 점유하고 있었다.

나. 피고 OO시(이하 ‘피고’라 함)는 2009. 6. 30. 원고에게, 원고가 이 사건 쟁점 부분인 구거 중 85㎡를 무단으로 점유하였다는 이유로 그 인근토지인 OO시 대지의 개별공시지가를 기준으로 산정한 5년 동안(2004. 6. 11. - 2009. 6. 10.)의 변상금 합계 49,306,990원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 함).

다. 원고는, 이 사건 부동산은 제3자인 소외 1이 사정 받은 토지인데, 대한민국이 1970년경 소유자로 행세하며 원고의 아버지 소외 2에게 위 부동산 중 이 사건 쟁점 부분인 구거 중 85㎡에 관하여 토지사용허락을 하고, 1980년 무주부동산 공고를 통해 이 사건 부동산의 소유권보존등기를 마친 후 1989년경까지 원고에게 점용료를 부과해 왔는데, 이 사건 토지의 사정명의인이 대한민국이 아닌 이상 대한민국은 적법한 소유권자로 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하고, 또한 피고는 이 사건 쟁점 부분의 변상금을 산정함에 있어 위 부분이 구거이므로 인근 구거의 개별공시지가를 기준으로 삼아야 함에도, 국도변에 위치한 대지의 개별공시지가를 기준으로 변상금을 산정하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장하면서 이 사건 변상금부과처분 취소의 소를 제기하였다.

3. 원심 판결의 요지

원심은 아래와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 받아들여서 피고가 원고에게 행한 변상금 부과처분을 취소하였다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 공유수면관리법 제2조 제1호 나.목은 공유수면에 관하여 ‘하천•호소•구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것’으로 정의하고 있다. 하천•호소•구거 부지 자체는 토지에 해당할 뿐 수면 또는 수류가 아니다.

② 구 공유수면관리법 제2조 제5호는 건축물에 관하여 ‘공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 바닷물이 드나들도록 설치한 건축물’로 정의하고 있다(이 조항은 2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정 시 신설). 이 사건 건축물은 구거 부지와 전면 접촉되어 있을 뿐 물이 드나들도록 설치된 것이 아니다.

③ 공유수면관리법령이 건축물 신축 등 행위에 대하여 ‘인접 토지 가격’을 기준으로 점•사용료를 산정하도록 한 취지는 건축물 신축 등 행위에 공유수면과 관계없이 해당 구거 부지만을 점•사용하는 경우가 포함되어 있지 아니하다고 보았기 때문이다. 공유수면 자체를 점•사용한 경우에 있어서는 점•사용료 산정 기준이 되는 ‘당해 토지 가격’을 상정할 수 없기에 ‘인접 토지 가격’을 기준으로 점•사용료를 산정하는 것이 정당화될 수 있으나 구거 부지를 점•사용하는 경우에 당해 토지가 아닌 인접 토지 가격을 기준으로 점•사용료를 산정하는 것은 헌법상 평등권이나 재산권 보장 조항에 비추어 허용될 수 없다.

④ 구거 부지를 공유수면과 관계없이 일반 토지처럼 건축물 부지로 점•사용하는 경우는 구 공유수면관리법 제5조 제1항이 정한 점•사용 행위 태양 중 어디에도 해당하지 아니한다.

따라서 원고가 공유수면과 관계없이 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분만을 일반 토지처럼 이 사건 건축물 부지로 점•사용한 행위는 구 공유수면관리법 제5조 제1항 각호가 정한 점•사용 행위 태양에 해당하지 아니하고, 피고가 이에 대하여 공유수면관리법이 적용되는 것으로 보아 한 이 사건 처분은 위법하다.

4. 대법원 판결의 요지

원고의 변상금부과처분 취소 청구를 받아들인 원심판결에 대해 피고가 상고하였고, 대법원은 아래와 같은 이유로 원고의 상고를 인용하여 원심판결을 파기환송하였다.

공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 쟁점 부분이 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있는지 여부를 판단하지 아니한 채 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분이 공유수면이 아니라고 단정하고, 이 사건 건물이 법 제5조 제1항 제1호에서의 ‘건축물’에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 공유수면관리법에서의 공유수면 및 점•사용 행위 태양에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리•판단하도록 원심법원에 환송하기로 한다.

5. 평석

가. 공유수면의 지속적인 이용이 가능하도록 보전관리하고 환경친화적인 매립을 통해 매립지를 효율적으로 이용하여 공공의 이익을 증진하기 위해 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」이 시행되고 있다. 여기서 ‘공유수면’이라 함은 바다, 바닷가, 하천, 호소, 구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것을 말한다. 이러한 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다면 공유수면으로서의 성질을 상실하는 것인지, 아니면 법률상 공유수면의 성질을 그대로 보유하므로 변상금을 부과할 수 있는 것인지가 문제된다. 또한 구거 부지에 건축된 건축물은 공유수면에 건축물을 지으려는 경우에 해당하여 관리청으로부터 점∙사용허가를 받아야 하는지도 문제된다.

나. ‘공유수면’이라 함은 바다, 바닷가, 하천, 호소, 구거 기타 공공용으로 사용되는 국유의 수면 또는 수류로서 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 것을 말하고, 공유수면의 점용사용은 공유수면에 대한 일반사용과 별도로 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 특별사용을 의미한다. 이러한 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로, 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하게 된다.

다. 대상판결에서도 국가가 해당 공유수면에 대하여 공용폐지를 하지 않은 이상 매립되어 대지화되었더라도 법적으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있는 것이고, 따라서 공유수면에 해당하는 구거 부지에 관하여 점용∙사용허가를 받지 않고 공유수면을 점용∙사용하였다면 변상금을 징수할 수 있다고 보았는바 정당한 판결이라 할 것이고, 구 공유수면관리법 및 하위 법령의 해석 상 해당 공유수면에 인접한 토지의 가격은 당해 공유수면에 접한 토지에서 가장 가까운 거리에 있는 토지의 가격을 말한다고 볼 수 있으므로, 이 사건 쟁점 부분에 대한 변상금을 그 쟁점 부분에 인접한 OO시 대지의 가격을 기준으로 산정한 이 사건 처분도 적법하다고 할 것이다.

라. 다만 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에도 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지는 가능하고, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하나, 공물의 공용폐지에 관하여 국가의 묵시적인 의사표시가 있다고 인정되려면 공물이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로는 부족하고, 주위의 사정을 종합하여 객관적으로 공용폐지 의사의 존재가 추단될 수 있어야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다87538 판결).

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 법률고문)