1. 대상판결: 대법원 2018. 6. 28 선고 2017도13426 판결

2. 공소사실

가. 피고인은 통영선적 낚시어선 C(9.77톤)의 소유자 겸 선장이다.

나. 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시검사를 받아야 하고, 검사를 받지 않은 어선을 항행 또는 조업에 사용하여서는 아니 된다.

다. 그런데도 피고인은 이 사건 선박의 상부구조물의 폐위 용적이 15.817㎡, 총톤수가 약 2톤이 증가되도록 초과 증설하였음에도 임시검사를 받지 않고, 2015. 7. 9.부터 2016. 3. 5.까지 사이에 53회에 걸쳐 위 선박을 항행 또는 조업에 사용하였다.

3. 관련 조항

어선법

제21조(어선의 검사)
① 어선의 소유자는 제3조에 따른 어선의 설비(길이 24미터 이상의 경우에는 제4조에 따른 만재흘수선의 표시를 포함한다)에 관하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 해양수산부장관의 검사를 받아야 한다. 다만, 총톤수 5톤 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선은 그러하지 아니하다.
1. 정기검사
최초로 항행의 목적에 사용하는 때 또는 제28조제1항에 따른 어선검사증서의 유효기간이 만료된 때 행하는 정밀한 검사
4. 임시검사
제1호부터 제3호까지의 검사 외에 해양수산부장관이 특히 필요하다고 인정하는 때 행하는 검사

제27조(검사증서의 발급 등)
① 해양수산부장관은 다음 각 호의 구분에 따라 검사증서를 발급한다.
1. 제21조제1항제1호에 따른 정기검사에 합격된 경우에는 어선검사증서(어선의 종류•명칭•최대승선인원•제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다)

제44조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제21조에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자

4. 원심의 판단

어선법 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 어선의 종류∙명칭∙최대승선인원∙제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 특별히 그 구체적인 내용을 정하는 것을 하위 법령에 위임하고 있지는 아니하며, 하위 법령인 어선법 시행규칙 제64조가 어선검사증서의 기재사항에 대하여 규정하고 있기는 하나, 그 중 최대승선인원, 제한기압, 만재흘수선의 위치, 해당 어선에 대하여 필요한 항행상의 조건에 대하여만 규정하고 있을 뿐이므로, 결국 총톤수에 대하여는 아무런 명시적인 규정이 없다.

여기에 다음과 같은 점, 즉 어선법 시행규칙 제47조 제1항 제6호는 ‘법 제27조 제1항 제1호에 따른 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’에 임시검사를 받아야 한다고 규정하고, 어선법 제44조 제1항 제1호는 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 어선법 제27조 제1항 제1호에 규정된 어선검사증서에 기재될 사항인 ‘어선의 종류∙명칭∙최대승선인원∙제한기압∙만재흘수선의 위치’외의 사항을 법에 의한 위임도 없이 행정기관이 어선법 시행규칙 별지 제61호 서식의 변경만으로 임의로 어선검사증서에 기재될 사항에 포함시킨 후, 그 기재사항의 변경이 있음에도 어선검사를 받지 않았다는 이유로 형사처벌을 할 수 있다고 한다면 이는 형벌의 예측가능성을 침해하고 자의적 법 집행 가능성이 있어 죄형법정주의에 위배된다.

5. 대법원의 판단

어선의 효율적인 관리와 안전성 확보라는 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 목적(제1조)을 달성하기 위해서는 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어려워 보인다.

법 제21조 제1항은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다)에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류∙명칭∙최대승선인원∙제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 법 제21조 제1항은 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 법 제27조 제1항 제1호에서 예시적으로 규정하였다고 볼 수 있다.

따라서 법 제21조 제1항, 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다. 또한 총톤수는 선박의 크기를 나타내기 위하여 사용되는 지표로서(선박법 제3조 제1항) 어선검사 대상인 설비 중 하나인 선체와 관련되고 어선의 안전성과도 밀접한 관련이 있다. 어선검사증서는 정기검사에 합격하는 경우에 발급되고, 정기검사를 받기 위해서는 어선검사신청서를 제출하여야 하는데 어선검사신청서에도 총톤수를 기재하도록 되어 있다(법 제21조 제1항 제1호, 시행규칙 제43조 제1항, [별지 제40호 서식]). 총톤수는 어선등록 시 어선원부에도 기재하여야 하는 사항이고, 등록을 한 어선에 대하여 선박국적증서, 선적증서, 등록필증을 발급하는 기준이 된다(법 제13조, 시행규칙 제23조 제1항 제11호). 법 제21조 제1항 단서는 총톤수 5t 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선을 어선검사 대상에서 제외하고 있다. 위와 같은 총톤수에 대한 규제를 법의 입법 목적, 전반적인 규정체계와 내용, 법 제27조 제1항 제1호에서 예시하고 있는 어선검사증서 기재사항들에 비추어 보면, 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목에 따른 [별지 제61호 서식]에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.

6. 평석

가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 요구되는 원칙으로서 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 이러한 취지에 의하면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리∙의무에 관한 내용을 변경∙보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없으며, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 위임입법의 한계를 벗어나는 것으로서 무효가 된다.

나. 대상판결의 원심은 어선법 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 어선의 종류∙명칭∙최대승선인원∙제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 특별히 그 구체적인 내용을 정하는 것을 하위 법령에 위임하고 있지는 아니하며, 하위 법령인 어선법 시행규칙 제64조도 어선검사증서의 기재사항과 관련하여 총톤수에 대해 명시적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 어선법 시행규칙 별지 제61호 서식의 변경만으로 임의로 이를 어선검사증서에 기재될 내용에 포함시키고 이를 어기면 어선법 위반의 형사처벌 대상으로 보는 것은 죄형법정주의에 위반되는 것이라고 보았다.

다. 그러나 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하다. 그로 인하여 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다.

라. 이와 같은 관점에서, 법 제21조 제1항은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 구 어선법 시행규칙에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류∙명칭∙최대승선인원∙제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있으므로, 법 제21조 제1항은 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 법 제27조 제1항 제1호에서 예시적으로 규정하였다고 본 대법원의 판단이 타당하다고 할 것이다.

김 현 법무법인 세창 대표변호사(해양수산부 고문변호사)